À la suite de sa comparution devant le juge d’instruction le vendredi 29 septembre 2023, Madame Sylvia BONGO ONDIMBA née VALENTIN a été inculpée pour des faits de blanchiment de capitaux, recel, faux et usage de faux, faits prévus et réprimés par les articles 116, 117, 312 et 380 du Code pénal gabonais.

Quelques jours avant, son fils Nourredine BONGO VALENTIN et d’autres personnes étaient inculpés pour différents chefs, notamment pour les faits de détournement de deniers publics, complicité de détournement de fonds publics.

Alors que d’importantes sommes d’argent ont été retrouvées dans un bureau qui lui serait rattaché, l’opinion publique gabonaise s’interroge, légitimement, sur l’absence de prévention du détournement de deniers publics dans les chefs d’inculpation de Madame Sylvia BONGO ONDIMBA.

S’il semble difficile de retenir la caractérisation de l’infraction de détournement de deniers publics de prime abord (1), pour éviter toute conclusion hâtive, il convient, néanmoins, d’examiner les circonstances au regard de l’implication de Madame Sylvia BONGO ONDIMBA dans la vie publique (2).

1. De la difficile qualification de l’infraction de détournement de deniers publics

Les faits de détournements de deniers ou fonds publics sont prévus et réprimés par les dispositions de l’article 141 du Code pénal.

Selon ce texte, « Le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de la peine de vingt ans de réclusion criminelle au plus et de 100. 000.000 de francs d’amende au plus ».

Ainsi, pour qu’une personne puisse être poursuivie au titre de détournement de fonds publics, deux conditions préalables à la commission de l’infraction doivent être remplies.

D’une part, la personne doit être dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, comptable public, dépositaire public ou l’un de ses subordonnés. D’autre part, les fonds doivent avoir été remis à la personne en raison de ses fonctions ou de sa mission.

Madame Sylvia BONGO ONDIMBA remplit-elle ces deux conditions préalables ? Le statut de conjoint du Président de la République, trivialement appelé « première dame », est-il une fonction ou une mission publique, laquelle justifierait la remise de deniers publics à son titulaire ?

A priori, au regard aussi bien des dispositions constitutionnelles, légales et réglementaires en vigueur jusqu’au 30 août 2023 au Gabon, le conjoint du Président de la République n’est titulaire ni d’une fonction publique ni d’une mission de service public. Cette qualité ne donne pas davantage le droit ni à l’occupation d’une telle fonction ni à l’exercice d’une telle mission, bien que rien ne semble s’y opposer dans l’ordre juridique. De même, il ne semble pas davantage qu’un texte justifierait une remise de deniers publics au conjoint du Président de la République en cette seule qualité. Quelle appréciation doit-il être apporté à son implication dans la vie publique ?

• Quelles conséquences de l’implication du conjoint du chef de l’État dans la vie publique ?

Le conjoint du chef d’État : délégataire d’une mission de service public pour la réalisation d’œuvres caritatives ? Il n’échappera pas aux observateurs de la vie publique que les conjoints de chefs d’État, aussi bien du Gabon comme ailleurs, réalisent généralement des œuvres sociales au cours du mandat présidentiel.

À cet effet, Madame Sylvia BONGO ONDIMBA a créé la fondation Sylvia BONGO, à l’image de sa prédécesseuse Édith Lucie BONGO ONDIMBA, qui avait, en son temps, créé la Fondation Horizons nouveaux et était largement impliquée dans la lutte contre le VIH et les MST.

L’opinion publique peut s’interroger, à raison, sur l’origine des fonds consacrés à ces missions. Ne sont-ils pas des deniers publics ? Le cas échéant, la première dame n’aurait-elle pas reçu une délégation de l’autorité publique justifiant la remise des deniers publics, en vue de la réalisation de ces œuvres sociales ?

La jurisprudence de la Cour de cassation française semble plaider en ce sens.

En effet, dans une affaire dans laquelle la directrice de cabinet d’un maire était poursuivie pour des faits de détournement de deniers publics, la Cour casse l’arrêt d’appel au motif d’une part que les fonctions de directrice de cabinet du maire ne supposaient pas, par elles-mêmes, que des fonds lui soient remis au sens de l’article 432-15 du Code pénal ; d’autre part que la cour d’appel n’avait pas recherché si, au moment de la commission des faits de détournements de fonds publics, la directrice de cabinet du maire ne disposait d’une délégation du maire et ordonnateur de la commune, lui permettant de mettre les factures en paiement, ni si les faits poursuivis pouvaient recevoir une autre qualification[i].

Aussi, si la qualité de conjoint du Président de la République ne suppose pas, per se, que des fonds publics lui soient remis au sens de l’article 141 du Code pénal gabonais, il est de bon sens de s’interroger sur l’origine des fonds affectés aux œuvres sociales réalisées par « la première dame », ainsi que sur l’existence d’une éventuelle délégation de service public à son profit, laquelle justifierait la remise de deniers publics.

Le conjoint du chef de l’État bénéficiaire d’une subvention publique pour la réalisation des œuvres caritatives ? Par ailleurs, il ne faudrait pas écarter que les fonds remis à la première dame pour la réalisation de ces œuvres caritatives pourraient également recevoir la qualification de subvention publique[ii]. Dans ce cas, il conviendra de s’assurer de l’utilisation de ces fonds conformément à leur objet. Le cas échéant, l’utilisation des subventions à des fins étrangères à celles prévues pourrait être constitutive de détournement de deniers publics[iii].

Dans tous les cas, il revient au juge d’instruction d’instruire.

En excluant le détournement de deniers publics des chefs d’inculpation de Madame Sylvia BONGO ONDIMBA, les éventualités résultant de son implication dans la vie publique semblent avoir été écartées ab initio.

Or, si l’instruction doit être menée à charge et à décharge, il est souhaitable qu’elle soit complète, d’une part pour la garantie des droits de la défense, d’autre part, pour une juste réparation de l’atteinte portée à l’ordre public, le cas échéant.

Pour une affaire d’une telle ampleur, alors que l’opinion publique nationale et internationale scrutera de près les suites de cette enquête, le respect des procédures et l’impartialité du juge d’instruction sont la garantie d’un procès équitable.

Pour clore ce propos, bien que cela puisse choquer la pensée populaire, « Tout homme (est) présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable »[iv]. C’est une garantie de l’État de droit, lequel est incompatible avec l’arbitraire. Car, comme l’écrivait Jean Jacques ROUSSEAU, « si j’avais eu à choisir le lieu de ma naissance (…). J’aurais fui surtout, comme nécessairement mal gouvernée, une République où le Peuple, croyant pouvoir se passer de ses Magistrats ou ne leur laisser qu’une autorité précaire, aurait imprudemment gardé l’administration des affaires civiles et l’exécution de ses propres Lois ; (…) tel fut (…) un des Vices qui perdirent la République d’Athènes »[v].

Maître Gaëlle OBONO METOULOU

Avocate au Barreau de Paris, Past-Présidente du RIAG

---

[i] Cass. crim., 16 mars 2022 n° 21-82.254.

[ii] À titre d’illustration, le 21 août 2017, une Charte de transparence relative au statut du conjoint du Chef de l’État a été publiée par la Présidence de la République sur son site internet. Bien que cette charte n’ait aucune valeur normative, elle a le mérite de rappeler que le rôle du conjoint du Président de la République n’est régi par aucun texte et ne fait l’objet d’aucune rémunération.

[iii] Cass. Crim. 19 décembre 2012, 11-88.190.

[iv] Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, article 9.

[v] J. J. ROUSSEAU, Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes, présentation par Blaise Bachofen et Bruno Bernardi, éd. GF FLAMMARION, 2008, pp. 38 et 41.

1. Le « recel » est l’une des infractions retenues pour l’inculpation de Madame Sylvia BONGO ONDIMBA le jeudi 28 septembre 2023, outre le blanchiment de capitaux, le faux et usage de faux, faits prévus et réprimés par les articles 116, 117, 312 et 380 du Code pénal gabonais.

Dans quelles circonstances l’inculpation pour recel peut-elle être retenue?

L’article 312 du Code pénal gabonais dispose que « Constitue le recel le fait de dissimuler, de détenir, ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit.

Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un délit.

Le coupable est puni des peines applicables aux faits qui auront procuré les choses recelées.

Ces peines sont encourues par les receleurs alors même que les auteurs principaux de l’infraction ne seraient pas punissables, en raison notamment des dispositions des articles 294 et 297 du présent Code.

Néanmoins, la peine de la réclusion criminelle à perpétuité encourue est substituée, à l’égard des receleurs par la peine de trente ans de réclusion criminelle au plus ».

Cette définition du recel révèle que, comme le blanchiment des capitaux, il s’agit d’une infraction de conséquence. C’est le simple fait d’être trouvé en possession d’une chose provenant d’un crime ou d’un délit qui constitue l’infraction de recel. Cela suppose donc que l’infraction primaire soit préalablement qualifiée.

Dans le communiqué du Procureur de la République informant le public des chefs d’inculpation de Madame Sylvia BONGO ONDIMBA, il est simplement dit qu’elle est poursuivie pour « recel », sans précision de l’infraction primaire dont le recel serait la conséquence.

2. On peut imaginer que le recel soit en rapport avec l’un des autres chefs d’inculpation énumérés, à savoir le blanchiment, le faux et usage de faux.

Or, selon une jurisprudence constante et ancienne de la Cour de cassation française, l’infraction de recel ne peut être retenue à l’égard de celui qui a commis l’infraction originaire dont provient la chose recelée[i].

Mieux, la jurisprudence portant sur l’infraction de recel et l’infraction d’origine interdit non seulement de cumuler les qualifications, mais également de retenir le recel, délit continu, à l’égard de l’auteur de l’infraction originaire lorsque cette dernière est prescrite[ii]. La Cour de cassation considère ainsi ces infractions comme exclusives l’une de l’autre, de sorte qu’elles se rattachent à la catégorie des infractions incompatibles[iii].

En conséquence, si les juridictions gabonaises devaient avoir la même interprétation que la Cour de cassation française, il est probable que l’infraction de recel ne soit liée ni au blanchiment de capitaux ni au produit des infractions de faux et usage de faux.

En revanche, rien n’interdit que le complice de l’auteur de l’infraction d’origine puisse être poursuivi pour recel, aussi bien que pour complicité, dès lors qu’il s’agit d’infractions dont les éléments constitutifs sont différents.

3. Par ailleurs, l’inculpation aussi bien pour recel que pour blanchiment de capitaux exige une certaine rigueur de l’autorité de poursuites dans l’établissement de ces deux infractions.

En effet, le blanchiment comme le recel peuvent être caractérisés par la détention d’un bien issu d’un crime ou d’un délit, de sorte que les mêmes faits pourraient recevoir les deux qualifications.

Ainsi, dans une affaire dans laquelle un prévenu avait été déclaré coupable de blanchiment pour le versement effectué sur son compte de fonds provenant d’une escroquerie commise par sa compagne, ayant servi à l’achat d’un bien immobilier, la Cour d’appel l’avait également déclaré coupable de recel pour le versement de ces sommes sur son compte. La Cour de cassation française casse cet arrêt au visa du principe « Ne bis in idem ».

Elle estime que ce principe implique que des faits qui procèdent de manière indissociable d’une action unique, caractérisée par une seule intention coupable, ne peuvent donner lieu, contre le même prévenu, à deux déclarations de culpabilité de nature pénale, fussent-elles concomitantes[iv].

Les juridictions du fond au Gabon vont-elles se désolidariser de la jurisprudence française ?

---

[i] Crim., 29 juin 1848, Bull. crim. 1848, n° 192 ; Crim., 2 décembre 1971, pourvoi n° 71-90.215.

[ii] Crim., 12 novembre 2015, pourvoi n° 14-83.073.

[iii] Crim., 13 avril 2022, pourvoi n° 19- 84.831.

[iv] Cass. crim., 25 oct. 2016, no 15-84552.

1. À la suite de sa comparution devant le juge d’instruction le vendredi 29 septembre 2023, Madame Sylvia BONGO a été inculpée pour les faits de blanchiment de capitaux, recel, faux et usage de faux, faits prévus et réprimés par les articles 116, 117, 312 et 380 du Code pénal gabonais.

L’opinion publique s’interroge sur le sens de cette infraction dont le terme ne renvoie à aucune réalité triviale.

À cet effet, le blanchiment est une infraction autonome (1), dont la preuve peut être rapportée par tout moyen (2) et surtout par une présomption légale (3).

1. Le blanchiment de capitaux, une infraction de conséquence autonome

2. L’opération de blanchir consiste à rendre propre quelque chose qui ne l’est pas. Concernant l’argent, il est dit « sale », trivialement, non pas parce qu’il serait plein de boue, mais parce qu’il a été acquis par des moyens illicites. Il en est ainsi de tout argent issue notamment du produit d’un vol, de la vente de stupéfiants, la vente illégale de matières premières et autres trafics.

Le blanchiment d’argent sale va donc consister à faire intégrer dans le circuit économique et financier légal, cet argent qui a une origine répréhensible. C’est pourquoi, à l’instar de l’article 324-1 du Code pénal français, les alinéas 1 et 2 de l’article 378 du Code pénal gabonais disposent que « le blanchiment des capitaux est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect.

Constitue également un blanchiment le fait d’apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit ».

Ce texte prévoit deux principaux schémas pour caractériser l’infraction de blanchiment. Dans chacun des schémas, l’infraction de blanchiment apparaît comme la conséquence d’une infraction d’origine.

En effet, le blanchiment ne peut exister que parce qu’il y a préalablement eu commission d’un crime ou d’un délit ayant procuré des profits directs ou indirects à son auteur, dont on faciliterait la justification mensongère de leur origine dans la première hypothèse ou qu’un concours aurait été apporté pour le placement, la dissimulation ou la conversion de ce produit, dans la seconde hypothèse.

3. En dépit de ce lien congénital entre l’infraction d’origine ou infraction primaire et le blanchiment, l’absence de poursuites contre l’infraction d’origine, n’interdit pas les poursuites au titre de l’infraction de conséquence.

En effet, l’article 384 du Code pénal gabonais prévoit que les dispositions relatives à la répression du blanchiment s’appliquent alors que l’auteur de l’infraction d’origine ne serait ni poursuivi, ni condamné, ou quand bien même il manquerait une condition pour agir en justice à la suite de ladite infraction.

Il en résulte que le Législateur gabonais a souhaité faire de l’infraction de conséquence qu’est le blanchiment, une infraction autonome, qui existe per se.

Ce choix du Législateur gabonais questionne sur la caractérisation d’une infraction dont l’existence dépend d’une autre, laquelle ne doit pas impérativement être établie.

2. Sur la preuve du blanchiment

4. L’article 378 alinéa 4 du Code pénal gabonais dispose que « la connaissance de l’origine des biens ou l’intention de commettre les faits [de blanchiment] peut être établie par toute circonstance ou moyen de faits objectifs ».

Il en résulte que bien que l’infraction primaire ne puisse être établie, il est nécessaire d’établir que l’auteur du blanchiment avait connaissance de l’origine frauduleuse des fonds, qu’ils proviennent d’un délit ou d’un crime et qu’il avait l’intention de commettre le blanchiment.

Mises à part les hypothèses dans lesquelles l’opération ayant généré le produit objet du blanchiment aurait laissé des traces écrites, comment est-il possible de démontrer la connaissance d’un fait qui n’a même pas à être établi judiciairement, ainsi que l’intention de réaliser une infraction en conséquence ?

Il est tout à fait imaginable que l’autorité de poursuite rencontre des difficultés à établir cette infraction de blanchiment.

La jurisprudence de la Cour de cassation française démontre que les présomptions deviennent la preuve royale dans ces circonstances.

Ainsi, la Cour de cassation française considère-t-elle qu’il suffît, pour caractériser l’infraction de blanchiment, d’établir que son auteur avait conscience de l’origine frauduleuse des fonds et non de la nature exacte des infractions d’origine [i].

Elle considère également que le blanchiment peut être légalement caractérisé alors même que les auteurs de l’infraction principale ne sont pas connus et les circonstances de la commission de celle-ci pas entièrement déterminées[ii].

L’infraction de blanchiment devient donc une infraction primaire. En conséquence, pourrait être qualifiée de blanchiment de capitaux « toute opération suspecte à l’occasion de laquelle un individu manipule des fonds dont il ne peut justifier l’origine »[iii].

5. Dans les circonstances de Madame Sylvia BONGO ONDIMBA, il convient de s’en tenir aux éléments qui ont été rendus publics à ce jour, c’est-à-dire les importantes sommes d’argent, en espèces, retrouvées dans un bureau qui lui serait attribué.

Soit il existe des traces écrites de l’origine de ces fonds qui permettent d’en établir l’origine licite ou frauduleuse ; soit il n’y a aucune trace permettant de retracer l’origine de ces fonds, qu’elle soit licite ou frauduleuse.

Dans le premier cas, le plus simple, l’infraction sera soit écartée, soit établie.

En revanche, dans le deuxième cas, l’absence de preuve de l’origine des fonds selon la Cour de cassation française n’empêche pas de caractériser le blanchiment, dès lors que l’auteur avait conscience de l’origine frauduleuse de ces fonds. Dans ce cas, détenir plusieurs milliards en espèces à son bureau implique-t-il nécessairement une origine frauduleuse de ces fonds et la conscience de cette origine frauduleuse par le détenteur ? Détenir plusieurs milliards, en espèces, à son bureau serait-il du blanchiment, par ce seul fait ?

La preuve de la connaissance de l’origine frauduleuse des fonds et de l’intention de commettre l’infraction de blanchiment pouvant être périlleuse, le Législateur gabonais semble avoir anticipé l’impossibilité d’apporter ladite preuve, même par des circonstances ou moyens de faits objectifs, voire des présomptions.

3. La présomption légale d’illicéité de l’origine des fonds objet du blanchiment

9. L’article 384 du Code pénal gabonais précité in fine dispose que « la preuve de la licéité de l’origine des biens en cause incombe à la personne poursuivie ».

Autrement dit, même si l’instruction ne permet pas d’établir l’origine frauduleuse des fonds, ni même l’intention de commettre du blanchiment, il faudra que le mis en cause rapporte la preuve que les fonds en sa possession auraient une origine licite. La preuve de l’infraction n’incombe plus à l’accusation et surtout le doute ne profite pas à l’accusé.

Le Législateur gabonais a ainsi établi une présomption d’origine illicite des fonds, que le mis en cause devra renverser. C’est la négation du principe constitutionnel de la présomption d’innocence[iv], alors même que l’autorité de poursuites est supposée nourrir que de simples doutes à l’encontre du mis en cause et que l’instruction doit être menée à charge et à décharge[v].

En ce sens, le Législateur gabonais est allé plus loin que le Législateur français pour multiplier les chances de sanction au titre du blanchiment. En effet, à l’article 324-1-1 du Code pénal français, le Législateur a institué une présomption de blanchiment dès lors que les conditions matérielles, juridiques ou financières de l’opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus.

Initialement, la proposition des parlementaires français instituait une présomption d’illicéité de l’origine des biens ou des fonds, savoir : « Le fait de dissimuler ou de déguiser, ou d’aider à dissimuler ou à déguiser, l’origine de biens ou de revenus dont la preuve n’a pas été apportée qu’ils ne sont pas illicites ». Cette proposition adoptée par l’Assemblée nationale a été écartée par le Sénat, en ce qu’elle instituait une présomption de culpabilité.

Aussi, en l’absence d’un contrôle de constitutionnalité des lois après leur promulgation au Gabon[vi], c’est sur le fondement de l’article 384 du Code pénal gabonais que Madame Sylvia BONGO sera jugée. Il en résulte que le point de départ de l’instruction en cours a pour présupposé que les fonds, dont il est attribué la détention à Madame Sylvia BONGO ONDIMBA, ont une origine illicite. Madame Sylvia BONGO ONDIMBA, ainsi que toute autre personne poursuivie de ce chef, est donc présumée coupable d’avoir commis l’infraction de blanchiment de capitaux, jusqu’à ce que le juge la déclare innocente ou confirme sa culpabilité.

Ceci étant, quelle que soit l’origine licite ou illicite desdites sommes, la qualification ou non du blanchiment, l’administration fiscale gabonaise devra nécessairement se saisir des faits pour réclamer le paiement des droits éventuellement éludés, sans préjudice des intérêts de retard et autres majorations qui pourraient être réclamés. Il n’y a pas de « non bis in idem » entre le pénal et le fiscal.

Maître Gaëlle OBONO METOULOU

Avocate au Barreau de Paris, Past-Présidente du RIAG

---

[i] Cass. crim., 18 janv. 2017, n° 15-84.003.

[ii] Cass. crim., 4 déc. 2019, n° 19-82.469.

[iii] Emmanuel DREYER, « Présomption sur présomption transforme le blanchiment », note sous, Cass. crim., 4 déc. 2019, no 19-82469, Gaz. Pal 12 mai 2020, n°18, 378P0.

[iv] Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, article 9.

[v] Alain BOLLÉ, « Un dispositif destiné à faciliter la poursuite du blanchiment de capitaux », parution jeudi 16 juillet 2020, https://www.village-justice.com/articles/dispositif-destine-faciliter-poursuite-blanchiment-capitaux,36101.html.

[vi] Cette situation met en exergue la nécessité d’instaurer au Gabon une forme de contrôle de constitutionnalité a posteriori des textes, par un dispositif similaire à la question prioritaire de constitutionalité en France.